一、了解“調崗”
許多用人單位和勞動者對“調崗”不甚了解,具體說來,調崗即用人單位調整勞動者已明確約定或者實際履行勞動關系確定的工作崗位,前者指通過勞動合同約定或者任命書、錄用書等書面形式確定的工作崗位,后者沒有書面約定但在實際履行勞動合同中已確定的崗位。調整工作崗位是對勞動合同內容的實質性變更,屬于對勞動合同必備條款的變更,直接涉及勞動者的切身利益,故一旦確定工作崗位,那么就不能任性變更了(當然有利于勞動者的,法律不禁止,如晉升等),也不要以為沒有書面約定就否認原工作崗位(單位要舉證證明勞動者工作崗位,舉證不了的壞果子就自己含著淚吞下),稍有不慎就是給自己挖坑,而且是深坑。調崗要圍繞“套話”或者“官方語”進行:調崗屬于用人單位的用工自主權,但須尊重雙方勞動合同的約定,保護勞動者的合法權益,遵循協商一致原則,調整工作崗位應體現合法性、合理性。
二、調崗類型
知道了調崗,就應當了解調崗種類,針對不同類型做相應策略,“類型化”解決調崗問題還是有點用處。大家要調崗之前要明確一點,勞動保障領域的法律法規屬于社會法,不完全遵守民法領域里的“意思自治或者法無禁止即自由原則”,它帶有國家行政干預色彩,所以調崗涉及勞動者直接切身利益,必然要于法有據。根據法律、法規、規章等相關規定,調崗的情形主要包括:協商一致調崗、法定情形調崗、實際履行調崗、自主用工調崗。
三、調崗的認定
(一)協商一致調崗
1、法條出處:
勞動合同法第三十五條:用人單位與勞動者協商一致,可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同,應當采用書面形式。
協商一致是勞動關系領域解決爭議糾紛的第一原則,且效力最高。尊重雙方意思自治,平等自愿、協商一致的變更合同條款為有效,受法律保護(當然不能違背公序良俗原則和國家禁止性規定,比如銷售有毒有害物品等)。
2、注意事項:要明確調整后的崗位內容、崗位職責、履行時間、勞動報酬等,包括與原勞動合同內容上的銜接,簽訂書面協議,簽字蓋章,各執一份。
(二)法定情形調崗
法定情形調崗是指用人單位根據法定情形、不征得勞動者同意調整其工作崗位。具體包括依據《勞動合同法》第四十條,《工傷保險條例》第三十六條(工傷職工調崗),《勞動法》第六十一條、第六十三條,《女職工勞動保護特別規定》第六條、《湖南省<女職工勞動保護規定>實施辦法》第七條、第十一條(女職工特別保護調崗)。
勞動合同法第四十條調崗:
1、法條內容:勞動合同法第四十條(《勞動法》第二十六條):有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后可以解除勞動合同:(一)勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作崗位的。
2、具體情形的認定
醫療期滿后不能從事工作的調崗
(1)、醫療期的確定
主要依據《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》及《關于貫徹<企業職工患病或非因工負傷醫療期規定>的通知》確定勞動者的醫療期,并依法給予其醫療期待遇。
(2)不能從事原崗位的認定:主要是基于因病導致其不能從事原工作崗位,一般包括腦力和體力兩方面,可以根據工作崗位性質不同區別為管理崗位、銷售崗位、生產一線崗位等,設定不同的崗位要求,考慮其身體狀況(工作承受能力)、前后崗位變化(一般認定應不能低于原崗位工作條件等)進行調崗,具體情形有:醫療期后仍需要繼續治療(無法繼續工作),這種情形易認定;身體素質降低導致不能從事原工作崗位,如管理人員不能繼續管理或者出現與崗位不匹配的工作能力、銷售人員及生產線員工出現不能適應原崗位要求的情形。排除情形:不能以因醫療期長而已經安排其他人上崗認為無崗位另行安排,此種不屬于客觀情形發生重大變化,需要協商一致。
不能勝任工作的調崗
1、不能勝任工作的認定:此種情形下的調崗關鍵在于不能勝任工作的認定。原勞動部《關于勞動法若干條文的說明》第二十六條規定“不能勝任工作,是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種,同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準,使勞動者無法完成”。賦予用人單位在進行員工管理時對員工是否勝任工作崗位擁有自主認定權。實踐操作建議:
根據崗位性質制定崗位考核制度:制度設計應當具有有操作性、直觀性、可視性,考核應涵蓋該崗位職工應當具備的素質。根據前述將單位員工分為管理類員工、銷售業務類員工、生產類員工。銷售員工一般直接以業績考核來確定其是否勝任崗位,根據行業情況和本單位同類崗位設定業績均值進行考核,較為容易操作,注意考核制度及考核結果由勞動者簽字確認;管理崗位員工一般考量較為復雜些,管理崗位一般包括管理層人員、行政人事崗位人員等,需要針對崗位明確崗位職責、工作內容,圍繞團隊協作能力、決策和執行能力、管理和溝通能力、道德品行等素質要求確定其工作能力,因崗而設考核制度,設立專門考核程序及機構,同時注意崗位職責及考核結果讓其簽字確認:生產類崗位一般也比較容易確定,一般以其工作中出現失誤的次數為考核要素,注意與違紀進行區別,有些單位制度規定將出現失誤規定為違紀行為,如果系過錯導致可以認定違紀,但確系能力問題,如手指不靈活、神經系統反映慢影響生產線作業,是為不勝任崗位。
2、注意細節:明確崗位內容和職責,交勞動者簽字確認;制定具體考核制度和考核指標,交勞動者簽字確認;保留考核過程或考核結果,交勞動者簽字認可;保障勞動者對考核結果不服的救濟途徑。
工傷職工調崗
1、法條內容:《工傷保險條例》第三十六條:職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的,享受一下待遇:(二)保留與用人單位的勞動關系,由用人單位安排適當工作。難以安排工作的,由用人單位按月發給傷殘津貼。
2、注意問題:五六級傷殘屬于大部分喪失勞動能力,考慮勞動者以后生存,在勞動者不能從事原崗位的情形下賦予用人單位重新安排崗位的權利,也是履行義務。一是注意不能從事原崗位的認定:一般是身體條件不允許其從事原崗位,如手腳部分喪失不能從事司機崗位等。二是適當崗位認定,沒有明確界定,比較模糊,視具體情況而定,如將前述情形職工調整至傳達、倉管等崗位。
女職工的特別保護調崗
1、法條出處:《勞動法》第六十一條;對懷孕七個月以上的女職工,不得安排其延長工作時間和夜班勞動。
第六十三條;不得安排女職工在哺乳未滿一周歲的嬰兒期間從事國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和哺乳期禁忌從事的其他勞動,不得安排其延長工作時間和夜班勞動。
《女職工勞動保護特別規定》第六條:女職工在孕期不能適應原勞動的,用人單位應當根據醫療機構的證明,予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應的勞動。
湖南省《女職工勞動保護規定》實施辦法第七條:女職工在懷孕期間,所在單位應執行下列規定:(一)對有兩次以上自然流產史的女職工,在妊娠期應當調離經常彎腰、攀高、下蹲、抬舉、搬運等容易引起流產、早產的崗位;(二)因懷孕不能堅持原崗位工作的女職工,經指定的醫務部門證明,應當安排其適當的工作或給予休息。
第十一條:經縣級以上醫療或保健機構確診為患更年期綜合癥的女職工,所在單位應當減輕其工作量;對不適應現工作的,應當暫時安排適宜的工作。
2、注意:女職工的特別保護的調崗重在理解著重維護女職工身心健康合法權益的立法意圖,實踐中主要考慮調崗后于女職工更有利(不能草率降薪哦)。
(三)自主用工調崗
1、概念出處及考量因素
法律法規中沒有直接明確的條款,基于實踐情形、規范用人單位用工權合法行使、平衡勞動關系雙方利益而形成的一個概念,實質上是在協商一致調崗原則上開道小口子,從企業生產經營自主權具體解讀而來,指用人單位根據自己生產經營需要、單方直接調整勞動者的工作崗位。調崗是否違法需要對調崗的合法性、合理性進行審查。
2、合法性審查
指調崗的制度依據,一般依托合理性而成立,包括合同約定和規章制度規定。
制度(條款)設計:事先在勞動合同對調整工作崗位和工作地點進行前瞻性的約定,或者制定規章制度預先設置。涉及勞動者切身利益,規章制度需要經過民主程序制定并將內容告知勞動者或者公示。
3、合理性審查
是指調崗是否合乎常理,為一般人所能接受。考量因素包括生產經營需要、崗位性質、工資福利待遇、勞動者負擔等。
生產經營需要:企業兼并分離、搬遷等客觀情形不能繼續履行、企業組織機構調整、業務調整導致崗位消失等情形,包括勞動合同法第四十條第三項“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使原勞動合同無法履行(原勞動部《關于勞動法若干條文的說明》第二十六條“客觀情形是指;發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況,如企業遷移、被兼并、企業資產轉移等”)”的情形。排除故意迫使勞動者離職情形。
崗位性質:一般以相同相近崗位為原則,考量崗位種類、崗位職責、崗位內容、工作環境和條件、崗位培訓等,應明確崗位內容和職責,并說明到崗時間。
工資福利待遇:以保持一致為原則、按崗定薪為補充,不能顯失公平。
勞動者負擔:考慮其工作是否勝任(自身素質能力、身體條件等)、家庭生活影響(上下班時間、交通距離等)、工作強度負擔等。
其他:排除單位惡意設置條件迫使勞動者離職或者帶有歧視、侮辱、欺詐、脅迫、乘人之危等,針對個案予以考慮相關因素。
(四)實際履行調崗
1、法條出處:《最高院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》(法釋【2013】4號)第十一條:變更勞動合同未采用書面形式,但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月,且變更后的勞動合同內同不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗,當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的,人民法院不予支持。
2、注意:該類型調崗主要依據最高院的司法解釋,在法院系統引用較多,一般根據崗位性質、工作條件、工資報酬綜合來確定默認期間,期間較長的被支持的概率高。
四、調崗的法律后果
調崗合法合理,雙方應當按照新的崗位履行勞動合同。違法調崗,用人單位不得依據規章制度解除勞動合同、不得降低工資,勞動者可以要求繼續履行原勞動合同,也可以主張經濟補償或者賠償金。
(來源:中國勞動保障新聞網)
小議“調崗”
- 時間:2017-10-27
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